El IVA de los justiciables
“Obligar al ciudadano a pagar un IVA del 21% por defender su indemnización laboral, anular cláusulas bancarias abusivas, divorciarse o reclamar el impago de pensiones de alimentos es un ataque directo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, afirma Sonia Álvarez, abogada de AEAFA y autora del informe ‘El IVA de los justiciables`
POR SONIA ÁLVAREZ GÓMEZ / MIEMBRO DE LA AEAFA
Permítame el lector comenzar esta reflexión escrita confesando que el título de la misma no es mío: la idea ya la expuso en un artículo publicado en El País, el 29 de septiembre de 1987, D. Antonio Pedrol Rius, quien fue Decano del Iltre. Colegio de Abogados de Madrid y presidente del CGAE. (1)
En ese momento, D. Antonio felicitaba al gobierno y a las Cortes por aprobar en los Presupuestos Generales del Estado para 1987, el tipo impositivo cero para el IVA de la prestaciones de servicios realizadas por Abogados y Procuradores en todo tipo de procesos ante los Juzgados y Tribunales (2). Todo ello frente a un editorial de EL PAÍS de fecha 27 de septiembre de 1987 que, bajo el título de “Apariencias del Presupuesto” afirmaba que “(…) no se termina de entender que el Ejecutivo haya dado marcha atrás en su proyecto de subir el IVA, a los abogados desde el 0% al 6% (aún a riesgo de ser conminado formalmente por la Comunidad Europea(…) (3)”, cuando meses previos, el 27 de mayo de 1986, el mismo diario en un editorial titulado “El IVA y los abogados” abogaba por que, en un estado democrático y de derecho, el acceso a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión debía de circular hacia la exención del IVA a los servicios de la abogacía (4)
Hace 32 años, nada más y nada menos, los abogados conseguimos que en este país se reconociera que el derecho fundamental de los españoles a accionar ante los tribunales quedaba cercenado si se gravaba con el IVA el coste de los abogados y de los procuradores.
Pero este logro duró lo que dura la alegría en la casa del pobre: un suspiro. De manera que más rápido que lento, la ciudadanía y los abogados vimos cómo se equiparaba la prestación de asesoramiento extraprocesal a la defensa judicial y, en un abrir y cerrar de ojos, se gravó el derecho a la tutela judicial efectiva con el mismo IVA que el asesoramiento extrajudicial.
Aparece el COVID-19
Y en este escenario nos encontramos cuando, desgraciadamente, hizo su aparición el COVID-19; la declaración de estado de emergencia; los ERTES; los cierres de las actividades económicas; la desesperación de los trabajadores a sueldo y de los pequeños y medianos empresarios y autónomos; el cierre de la Justicia; la previsión de colapso judicial.
Y en breve se pondrá en evidencia la necesidad del justiciable de acceder más que nunca a los Tribunales y el derecho que tiene la ciudadanía a que su sistema judicial le facilite el acceso y le garantice la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. (5)
Y ante esta situación actual y previsible leemos en los medios de comunicación que los hoteleros plantean una reducción del IVA que les es aplicable (6) y que las agencias de viaje solicitan también la rebaja del IVA (7); que el PP pide una rebaja del IVA para las peluquerías (8) y que el sector cultural también reclama una rebaja del IVA (9).
Resulta evidente que todos los sectores de la actividad económica destinados al consumidor final saben que el gravamen del IVA es un freno en la economía y de ahí sus legítimas peticiones de reducción.
Ataque a la tutela judicial efectiva
Pues bien, si en los sectores económicos destinados a la ciudadanía como consumidores finales es importante el peso del porcentaje de IVA que grava la actividad, esta situación es dramática cuando hablamos de los honorarios de abogados y procuradores por defensa judicial: obligar al ciudadano de a pie a asumir un IVA del 21% por acceder a la justicia para defender su indemnización laboral o para anular cláusulas bancarias abusivas o por querer divorciarse o pretender modificar las medidas reguladoras de las relaciones con sus hijos menores o por reclamar el impago de pensiones de alimentos o de régimen de visitas y relaciones paternofiliales es un ataque directo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Y en el caso de la defensa en los procesos de familia, la afectación no es sólo del derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución, también se cercena el artículo 10.1: el libre desarrollo de la personalidad que es fundamento del orden político y la paz social.
Manifestación del libre desarrollo de la personalidad lo es la procreación, la opción de contraer matrimonio y por tanto, la opción del divorcio que se vincula con el artículo 32 de la Constitución. En tal sentido se pronuncia la exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, cuando, tal como recoge José Ramón de Verda y Beamonte, se afirma: «se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculada con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación». (10)
Por consiguiente, todas las peticiones de los sectores económicos son legítimas pero hemos de recordar que el ocio en todas sus variables, la cultura (con la importancia y trascendencia para el desarrollo individual y social) y la estética, no están protegidas en nuestra Constitución como derechos fundamentales de especial atención y garantía. Y pese a ello, hemos observado cómo en determinados sectores se ha venido reduciendo el IVA al tipo mínimo mientras se ha mantenido el IVA al tipo general respecto del ejercicio del derecho de defensa judicial en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad.
Sentencia del TJUE de 2016
No vamos a obviar en el presente una reflexión sobre la lamentable sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016, Asunto C-543/14, sobre la que se han pronunciado diversos juristas y que compartimos con ellos el grave perjuicio que la misma supuso para el ciudadano usuario final de los tribunales.
En dicha sentencia y grosso modo, el TJUE concluye:
1.- Que el gravamen del 21% de los honorarios de los abogados por actuaciones judiciales no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea porque:
- No consta acreditado que este gravamen constituya un obstáculo insuperable o que prácticamente imposibilite el ejercicio del derecho a la tutela judicial.
En opinión de la que suscribe, que comparto, insisto, con otros juristas que me han precedido en el análisis, esta conclusión es errónea porque estamos viviendo una restricción considerable de los requisitos para el acceso al beneficio de justicia gratuita, de manera que una gran mayoría de ciudadanos que antiguamente podían pleitear bajo este beneficio, en la actualidad han quedado fuera. Lo cual, unido con la pérdida de capacidad económica de la clase media que no llega al límite de “pobreza” para acceder a la justicia gratuita pero que no tiene medios holgados de vida (los llamados “trabajadores pobres”), lleva a la consecuencia que existe una muy importante franja de la población para la cual, un incremento del 21% sobre los honorarios de sus abogados y procuradores es motivo para desistir de ejercer sus derechos en los tribunales.
- Este incremento del 21% aplicable sobre la base imponible de honorarios, en realidad, no tiene una correspondencia del 21% porque los abogados, que son sujetos pasivos de IVA, compensan el IVA soportado con el IVA repercutido a sus clientes, de manera que en realidad, el porcentaje de IVA que los abogados ingresan a la hacienda pública es menor del 21%.
Esta argumentación que siendo cierta en cuanto al mecanismo de gestión del IVA soportado y el IVA repercutido, es absolutamente falaz para la cuestión que nos afecta y que consiste en que si el IVA del 21% atenta al derecho de la ciudadanía a acceder a los tribunales.
El 21% del IVA sobre la base imponible de las minutas de abogados en procesos judiciales, lo paga íntegramente el justiciable, que es quien ejerce su derecho de acceso al tribunal. Por tanto, este 21% no tiene reducción alguna para el ciudadano.
- El sistema de libre negociación de honorarios entre abogado y cliente debe conllevar a una moderación de manera que esta libertad permite que los honorarios sean menores y así la repercusión del IVA no es tan fuerte sobre el justiciable.
Valga decir que la Sentencia no se expresa con esta claridad pero lo que se deduce de la misma, al menos a criterio de quien firma, es este axioma.
Se podría concluir que lo que propone el TJUE es que los abogados rebajemos nuestros honorarios (aún más: recordemos que hay apps ofreciendo divorcios por menos de 200€) de manera que el ciudadano pagará sin problema el IVA. Con lo cual, en el fondo, la conclusión es que el 21% del IVA proceda de la reducción de honorarios a cargo del abogado.
¿Ésta es la solución? ¿Realmente el TJUE considera que se garantiza el derecho de defensa de los ciudadanos de la UE con una precarización de la economía de los abogados? Entiendo que se está produciendo una “mecanización” del derecho de defensa como si se tratara de una cadena de producción, olvidando que el derecho de defensa se integra dentro de la Justicia, el tercer poder del Estado, y que sin nosotros, los abogados, no se puede impartir Justicia y que la libertad de elección de abogado no ha de quedar decidida por un factor económico sino que ha de versar en el principio de confianza del justiciable para con su abogado.
2.- El hecho de que algunos justiciables sean sujetos pasivos de IVA y puedan desgravarse el mismo frente a otros que no son sujetos pasivos, no infringe el principio de igualdad de armas procesales porque:
- El principio de igualdad de armas lo que pretende es asegurar el equilibrio entre las partes del proceso garantizando la igualdad de derechos y obligaciones de las partes dentro del proceso principalmente en lo que respecta a la práctica de la prueba y el debate contradictorio sin que conlleve la obligación de equiparar a las partes respecto de los gastos procesales.
- El hecho de que una parte sea sujeto pasivo de IVA y pueda desgravárselo y la otra no lo sea, no afecta al equilibrio procesal de las partes por cuanto, desde el momento en que la parte que no es sujeto pasivo de IVA acude al Tribunal, ha pagado la minuta con IVA lo que concluye que ningún perjuicio se le ha causado porque ha podido pagar el IVA.
Estas conclusiones vuelven a desviar el enfoque de la cuestión: es manifiesto que una vez se ha iniciado el proceso, la igualdad de armas dentro del proceso no queda afectada por el tipo impositivo del IVA en las minutas de los abogados y también es de perogrullo que si las partes están personadas en un proceso judicial, asumen las minutas de sus abogados con los tipos impositivos de IVA.
El problema nace un paso antes.
La quiebra de la igualdad de armas es anterior: cuando el sujeto pasivo de IVA (mercantil que además de compensarse el IVA se desgravará la base imponible de la minuta como gasto) se opone a negociar con el ciudadano persona física que no es sujeto pasivo de IVA, aboca a éste a no tener otra salida que acudir al auxilio judicial. Pero cuando este auxilio judicial lleva aparejado que el coste de abogado se incrementará en un 21%, entonces muchos ciudadanos desisten a entablar demanda y ahí es donde se produce la quiebra de igualdad de armas.
Y también el problema nace un paso después.
También la quiebra de igualdad de armas es posterior: cuando se dicta Sentencia en un proceso, si se condena en costas a la parte que es sujeto pasivo de IVA, ésta no sólo habrá compensado el IVA de su propio abogado y se habrá deducido la base imponible como gasto, sino que se compensará el IVA de la minuta del abogado contrario y se desgravará el coste. En cambio si el condenado en costas es un ciudadano que no es sujeto pasivo de IVA, no sólo habrá asumido de su bolsillo el 21% del IVA de su abogado sino que habrá de abonar también el 21% del IVA del abogado contrario.
Esta situación se plantea por los abogados a sus clientes cuando se valora la posibilidad de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos y muchos, muchos más de los que el TJUE se puede imaginar, desisten de defenderse con lo cual, sí se produce una quiebra del principio de igualdad de armas.
A modo de despedida: si ante la gravedad de la situación económica y el colapso del sistema judicial, los abogados no damos un paso al frente reivindicando la supresión del IVA en las minutas derivadas de la defensa judicial de los justiciables que no son sujetos pasivos de IVA, tendremos que sentarnos a contemplar cómo la tutela judicial efectiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de armas serán principios impresos en letras doradas cuya oquedad será tan vergonzosa que producirá eco cuando se citen porque carecerán de sentido y dejarán fuera de su protección a la mayoría de la población, resultando entonces, una sociedad menos libre y menos democrática.